而且他时常敏锐地意识到，在规范性视野下是法律或正义的东西，可能在经验性视野下表现为权力。

此后，袁世凯废弃《临时约法》而制定《中华民国约法》，实则也是依葫芦画瓢而已。宪法不过是事情确定之一种形式，宪政建筑在势（即外力，或他力，或机械力量）和理（即内力，或自力，或精神力量）两种力量上面。

[16] 参见殷啸虎著：《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版，第143页。不幸他们再三受到挫折，心理为之大变，转而同情革命，辛亥武昌起义之后，他们的行动举足轻重。由此看来，杨兆龙先生所讲的宪法生命素是指尊重和信仰宪法、笃信力行宪法规定或原则的风气，就是在生活行为上培养一种合乎宪法精神的习惯。由此，袁世凯要将临时政府设在北京，要在北京就任临时大总统，以及后来他相继开展取消国民党籍议员的资格、下令停止参众两院议员职务、扼杀《天坛宪草》、废止《临时约法》、制定总统独裁集权的《中华民国约法》以及最后复辟称帝等一系列活动，他几乎可以为所欲为，外部根本没有力量能够制止他。作者简介：苏州大学王健法学院教授来源：王磊主编：《百年共和与中国宪政发展：纪念辛亥革命100周年学术研讨会论文集》，法律出版社2012年8月版，第311-318页。

这种精神，实在是宪政的灵魂。辛亥革命只生民主共和之名，未生民主共和之心，并没有产生共信共守之理。对下级法院来说，Grutter判决实质确定了这样一条法律原则：对大学有关学术事务的决定，掌握法律话语权的法院必须在宪法规定的范围内给予某种程度的尊重。

例如 Robert C. Post, The Supreme Court, 2002 Term—Foreword, 117HARV. L. REV., 4(2002).[21] See e. g. Flint v. Dennison, 361 F. Supp. 2d 1215, 1221(D. Mont. 2005); Nieman v. Yale Univ., 851 A. 2d 1165, 1172(Conn. 2005).[22] Erica Goldberg Kelly Sarabyn, Measuring A "Degree of Deference": Institutional Academic Freedom in A Post —Grutter World, 51 Santa Clara L. Rev. 2011, p. 220.[23]在2006年的Rumsfeld v. FAIR案中，法院判决校园就业、招聘等事务不属于核心学术事务，因为没有关涉到课堂谈论、探求真理、自由学习等核心学术事务。而在契约自由的法律原则下，当宾夕法尼亚大学在1906年因教师尼尔林批评政府而拒绝续聘他时，后者是无法获得任何法律救济的。教师和学生必须在任何时候都能够自由地进行探索、研究和评论，以获得新的进展和新的知识。See Rumsfeld v. FAIR, 126 S. Ct. 1297(2006)。

其次，结合美国的社会伦理背景，强调学术自由不仅存在于它所保护的一部分人的生活中，而且还在更普遍的社会生活中起着重要的伦理作用。宪法权利意义上的学术自由压根是不存在的，尽管拥有宪法解释权限的最高法院在对学术自由表达过支持和赞许，但那些赞许性解释未曾独立地成为任何判决的依据，究其根本不过是一些修辞性赞词。

其一贯做法是：不断地重申学术自由的重要性，却始终没有从法律权利的角度对其进行清楚或确定地界定。为寻求对职业生涯的更多控制，学术自由开始成为教师们的共同呼声，并作为一种矫正性权利被提了出来。[23]法院对决定的尊重程度，取决于这个决定是由什么样的主体做出的、需要多大程度的学术技能、以及这个决定危害到了谁的权利。因而被揶揄判决除了激动人心的修辞，而没有多少实质性决断，对于宪法保护什么样的学术自由以及宪法为何保护这样的基本问题，缺乏法律分析。

教授们要求学术免于意识形态的检验，工作评价由学术同行进行。教师以培养有虔诚宗教信仰的神职人员或法律、医师等为目标，很少有人去追求学术。See George Washington Univ. v. District of Columbia, 318 F. 3d 203(D. C. Cir. 2002), Tenn. Div. of the United Daughtes of the Confederacy v. Vanderbilt, Univ., 174 S.W. 3d 98, 118—19(Tenn. Ct. App. 2005)管瑜珍，浙江大学光华法学院博士研究生。[2] See Matthew W. Finkin, On "Institutional" Academic Freedom, 61 TEX. L. REV. 1983, p. 817, 818.[3] J. Peter Byrne, The Threat to Constitutional Academic Freedom, 31 J. C. U. L. 2004, p. 79.[4] Erica Goldberg Kelly Sarabyn, Measuring A "Degree of Deference": Institutional Academic Freedom in A Post—Grutter World, 51 Santa Clara L. Rev. 2011, p. 219.[5] J. Peter Byrne, Academic Freedom: A"Special Concern of the First Amendment", 99 Yale L. J. 1989-1990, p. 253.[6] J. Peter Byrne, The Threat to Constitutional Academic Freedom, 31 J. C. U. L. 2004, p. 118.[7] R. Hofstadter W. Metzger, The Development of Academic Freedom in the United States, Columbia Univ. Press 465(1955).[8] Id, P78—113.[9]这些要求因为科学的需要而获得正当性：任何理论中的错误只能被受过训练的专业者察觉。

Grutter判决肯定了在高等教育领域，学术自由是一项独立的、未列举的宪法权利，并且可能先于其他宪法权利——例如宪法平等权——受到保护。这一现象是全球性的，与具体的社会政治制度无关。

[1]在美国法律界，学术自由是否是一个法律概念、一项宪法权利，曾经是一个更复杂的问题。此外，宪法学术自由获得宪法权利的地位，并不一定要附会宪法第一修正案。

鉴于这些利益不仅是理论上的，也是真实的，[19]因此多样性学生群体有利于实现法学院的教育目标，是其核心任务，在宪法保护的学术自由范围内。这三类权利主体如何互利共处，是一个更复杂的问题，需要法院结合个案情况予以权衡判断。在某一刻的理解是不完美的，错误可以通过反对事实的假设测试而被发现。因此，任何明示禁止大学在入学政策中考虑种族因素的州法律都违宪。在1957年的Sweezy v. New Hampshire案中[12]，联邦最高法院探讨了学术自由为何重要，以及它是否是一项受宪法保护的价值。来源：《浙江社会科学》2012年第4期。

一旦发生争议，教授们往往依据与大学订立的雇佣契约来维护其学术自由，法院亦按契约之诉来审查、判断当事人的契约权利和义务。[3]在宪法缺少明文规定的情形下，最高法院的相关判例无疑成为了界定学术自由之法律地位和权利内容的最重要的法律依据。

五、结语从美国的司法判例来看，学术自由权保护的是大学自主管理和学术、教学相关的核心学术事务，自主决定谁来教、教什么、怎么教、谁被教。政策制定过程中没有不公平地对待、伤害作为个体的非少数裔申请者，确保了作为手段的种族区分入学政策与实现多样性学生群体这一目标之间的紧密联系。

最高法院在判决中再次承诺保护学术自由，指出该自由是宪法第一修正案所特别关注的，而宪法绝不容忍任何法律用正统理论控制学校的课堂[16] 也就是说，好的教科书首先要尊重学界通说，同时又能够有所创新。

二、行政诉讼研究进路：穿行于个案——规范之间国内行政诉讼法教科书不尽人意的现状实则与行政诉讼法学研究整体上的相对落后直接有关。[7] 何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第115页。时至今日，文本上的行政诉讼法与行动中的行政诉讼法二元并立的格局已经悄然形成，并在很大程度上决定了未来中国行政诉讼制度变革的方向。何著援引了大量行政诉讼法的规范文本，其中最高人民法院发布的司法解释、司法文件和批复占据了相当大的比重。

三是法院能够给予当事人什么样的救济。就何著四个核心篇目的设计而言，不仅遵循了行政诉讼制度内在的运行机理，而且还将一些略显边缘的制度加以整合论述，进一步丰富了行政诉讼法教科书的知识体系。

[8] 也许，深入总结行政审判实践中已经形成的受案范围并通过立法予以固化不失为一项更有意义的工作。在中国这样一个有着浓厚官本位传统的国家，体现民与官形式平等的行政诉讼制度的建立确实具有异乎寻常的意义，无怪乎学者讴歌《行政诉讼法》的颁行是人治时代的终结，法治时代的开始。

[11] 何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第136—139页。正如江必新教授在该书序言中所说的那样，这确实是一本不同凡响的行政诉讼法教材，从体系、内容到文字都独具一格，清新扑面……它值得作为行政法实践者的案头书、研究者和学习者的参考书。

[17] 杨海坤、章志远主编：《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版，第45页。相比之下，内部行政程序则较少获得关注。[6] [奥]欧根?埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，作者序。参见张先明：《依法保护公民知情权助推透明政府和服务政府建设——最高人民法院行政庭负责人答记者问》，载《人民法院报》2011年8月13日第5版。

[7] 当前，进一步扩大行政诉讼受案范围的呼吁不断高涨。[23] 作者虽然也注意到了这一当下正在进行的制度创新[24]，但并没有针对各地就此发布的规范性文件展开深入论述。

进入专题： 何海波 行政诉讼法 。能够在两年时间完成这部近七十万言、内容全面且材料丰富的优秀教科书，实非易事。

[18] 又如，在正当法律程序理念的影响之下，说明理由、听取意见等外部行政程序制度受到了广泛的关注。为了在体制的夹缝之中谋求行政诉讼制度的生长，最高人民法院不断出台相关司法解释和文件，推动中国行政审判政策的变迁。